徐文平律师网

聚众淫乱罪不能轻言舍弃

　　近来聚众淫乱罪的存废问题备受关注，取消聚众淫乱罪的声音此起彼伏。主张取消者认为，法律不应介入道德领域，“换妻”是一种性自由权利的选择，这种观点实际上是对刑法与伦理道德关系的误解

　　张勇

　　“换妻”中的性自由主义

　　这段时间以来，“换妻”现象引起了大家的关注。“换妻”现象的滋生蔓延，其根源在于现代社会中性自由主义思想的盛行。回顾人类性观念发展的历史，大致经历了性保守主义、性温和主义和性自由主义三个阶段，前后逐步趋于开放和自由。比较来说，性保守主义者注重婚姻的维持与家庭的稳定，将婚姻关系存续当作判断性行为合理的唯一标准，认为婚姻内的任何性行为都是合乎道德的;性温和主义者强调“性”与“爱”的结合，只要双方同意、无害于他人、附带有爱情的性行为都视为道德上可以接受，而不一定固守婚姻义务;性自由主义者则主张性行为的“道德中立”，只要具备了合意或同意，则一切形式的性行为都具有合理性，“性”与“爱”无关，而是回归为一种人类的自然本能。

　　在我国，以婚姻为基础的性行为被国家法律和社会道德所提倡，通奸仍被认为是不道德的行为，未婚同居则被认为是非法行为，但后者在一定程度上逐渐为性道德观念所容忍。有的学者认为，我国社会公众对性道德观念是介于性保守主义、性温和主义之间，但是明确地反对性自由主义，这种判断也是符合国人中庸之道的。

　　性权利不是绝对的

　　在现代性自由主义思潮推动下，1999年8月23日，由世界性学会组织、30多个国家和地区参加的世界性学大会第14次会议在中国香港举行，会议通过了《香港性权宣言》，宣称性是每个人人格之不可分割的部分，其充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需，性权乃基本、普世人权。同时，对性权利的内容作了详尽的规定，包括性自由权、性自治权等11项性权利，构筑了一个完整的性权体系，其核心就是性自由权，体现了现代社会对性权利保护的重视和性权利的发展方向。

　　然而，对于不同国家来说，由于道德观念、历史传统、社会信仰等国情不同，法律对性权利保障程度和性道德判断标准也有很大的差别，或保守，或现代，或温和，不能说哪种观念就是绝对正确的。性自由主义虽然是人类社会现代化的产物，但也肯定存在性自由权利滥用、破坏婚姻家庭关系和危及社会稳定的负面效果，并且是对人本身价值的贬低和对伦理秩序的忽略，这样做，与性滥交的其他动物何异?假如将《香港性权宣言》中的性自由价值观念强行推行至世界上所有国家，其后果更是无法想象的。实际上，对于严重侵害性道德和性风俗的，各国刑法典都规定了这方面的犯罪，如重婚罪、近亲相奸罪、猥亵罪等。即便是在性自由主义观念盛行的美国，由于其属于联邦制国家，各州都有自己的法律，有些州至今还保留着传统而古老的性禁忌法令，规定了通奸和私奸、乱伦、诱奸、反自然性交等罪。

　　因此，我国现实法律不能脱离实际国情，过于强调性自由，更不能一味地同倾向于性自由主义的国际公约“接轨”，其结果必然会导致对性滥交的纵容和对社会风气的危害。不切实际考虑和选择地支持性自由主义，并将其作为取消聚众淫乱罪名的依据，也是不合时宜的观点。

　　多国均将淫乱定罪

　　与我国刑法中的聚众淫乱罪相类似，德国、日本等大陆法系国家大多规定了公然猥亵罪对淫乱行为予以刑事制裁。不过，前者强调行为的“公然性”，如深夜在无人的公园内进行性行为就不认为是犯罪，而在公众聚集游玩的海滩上发生性行为就可能构成此罪;后者则要求行为须具有“聚众性”，所注重的是社会公共秩序的维护。也有人建议，即使是聚众淫乱行为，如果是在无人公园、个人房间或其他私密场合下进行，不具有“公然性”，也不应当论罪，但这种主张并不符合我国现行的刑法规定。

　　我国的聚众淫乱罪是从旧刑法中的流氓罪演化而来，也是实际发案极少、长期被虚置的“冷罪名”。近来发生的一些案件，使得这个罪名的存废问题备受关注，取消聚众淫乱罪的声音此起彼伏。主张取消聚众淫乱罪名的人认为，法律不应介入道德领域，“换妻”是一种性自由权利的选择，不应以刑罚加以制裁。将聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德领域的恣意入侵。这种观点实际上是对刑法与伦理道德关系的误解。

　　也许，众人所见的刑法只是对人的权利自由干涉与强制，因而遭致骂名。然而，这只是一种表象。正如刑法处罚醉酒驾驶从而避免了“举杯消愁愁更愁”，刑法拘束了一部分人的自由，但却创造了更多人的自由。虽然从犯罪学角度，聚众淫乱与赌博、安乐死一样，属于“无被害者的犯罪”，但没有被害人并不等于没有实际社会危害。聚众淫乱这种极度宣扬性自由主义、践踏性道德准则、滥用性自由权利的行为，必然为社会道德和国家法律所不容许。

　　刑罚是一国法律体系中最具严厉性的制裁手段。基于强烈的道德谴责性，刑罚能够从心理层面制约和规范人们的行为，倡导公众遵守社会公德。在维护性伦理道德问题上，谁也不会否认应该施加法律的锁链。我国刑法设立聚众淫乱罪，符合我国性权利观念实际状况，是维护性道德的现实需要。当然，刑罚不是万能的，维护和倡导良好的性道德和社会风尚，主要还是要依靠羞耻感、责任感及贞洁感等传统美德教育，也只有后者才能使人类性行为趋向更高层次的精神需求。